27.11.2009 Einschränkendes Urteil des für Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenat des BGH vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08 - zur Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen ("Kick-backs")

Der für Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der jüngeren Vergangenheit in drei wegweisenden Entscheidungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 -, 20.01.2009 – XI ZR 510/07 – und 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen eine anlageberatende Bank über Rückvergütungen (so genannte „Kick-backs“) , die sie vom Emittenten oder Fondsinitiator für den Vertrieb des Anlageproduktes erhält, aufklären muss.

Im Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 – hat der XI. Zivilsenat des BGH diese Verpflichtung zunächst für ein Wertpapierkommissionsgeschäft aus den §§ 383, 384 HGB in Verbindung mit §§ 667, 666 BGB hergeleitet.

In der Entscheidung vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 – hat der Bundesgerichtshof die Verpflichtung zur Aufklärung über „Kick-Back-Zahlungen“ auf „schlichte“ Anlageberatungsfälle ohne kommissionsrechtlichen Bezug ausgedehnt. Grund sei eine bereits aus dem Beratungsvertrag folgende Pflicht des Kreditinstituts, mögliche Interessenkonflikte der beratenden Bank, die für bestimmte empfohlene Produkte Provisionen erhält, dem beratenen Kunden offen zu legen.

In der weiteren Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – über den bereits am 19.12.2006 im ersten Revisionsrechtszug verhandelten Sachverhalt mit kommissionsrechtlichem Bezug hat der Bundesgerichtshof insbesondere zu der Frage Stellung genommen, ob und unter welchen Voraussetzungen von einem unverschuldeten Rechtsirrtum des Kreditinstituts, das dem Anleger die „Rückvergütungen“ nicht offenbart hat, ausgegangen werden kann.

Nach der Entscheidung des BGH vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – ist bereits eine Fülle von obergerichtlichen Entscheidungen veröffentlicht worden, in denen insbesondere völlig unterschiedliche Auffassungen zu den Voraussetzungen eines unverschuldeten Rechtsirrtums des Kreditinstitutes vertreten werden. Die Rechtsprechung wird zusätzlich von einer lebhaften Diskussion in den einschlägigen Fachzeitschriften begleitet. Dabei wird von Teilen der Rechtsprechung und Literatur sogar für schlichte Beratungsfälle (ohne kommissionsrechtlichen Bezug) vertreten, dass auch bei frühen Erwerbsfällen (etwa Anfang der 90-iger Jahre) von keinem unverschuldeten Verbotsirrtum der Kreditinstitute, die nicht über „Rückvergütungen“ aufgeklärt haben, ausgegangen werden könne, da es nach allgemeinen zivilrechtlichen Prinzipien „schon immer“ bekannt gewesen sei, dass dem Vertragspartner mögliche Interessenkonflikte offen gelegt werden müssen.

Diese Ausweitungstendenzen in der Literatur und instanzgerichtlichen Rechtsprechung überspannen die Sorgfaltsanforderungen an Kreditinstitute und übersehen außerdem, dass sich die Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – im

Verschuldensbereich ausschließlich auf einen Sachverhalt mit kommissionsrechtlichem Hintergrund beziehen. Nur deshalb konnte der BGH dort die Frage aufwerfen, ob die Bafin-Richtlinie vom 26.05.1997 zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions- /Festpreis- und Vermittlungsgeschäft im Verschuldensbereich zum Nachteil der Kreditinstitute, die auf Basis eines Kommissionsvertrags handelten und nach diesem Zeitpunkt nicht über „Rückvergütungen“ aufklärten, einen unverschuldeten Rechtsirrtum ausschließt.

Wäre der Bundesgerichtshof der Auffassung, dass irgendein „genereller“ zivilrechtlicher Grundsatz selbst bei schlichten Beratungsfällen Anfang der neunziger Jahre die Annahme eines unverschuldeten Verbotsirrtums ausschließen kann, hätte er in der Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – gar nicht auf die Richtlinie vom 26.05.1997, die sich explizit auf Kommissionsgeschäfte bezieht, abstellen müssen.

Die Auswirkungen seiner drei jüngeren „Kick-Back-Entscheidungen“ scheint der XI. Zivilsenat des BGH nunmehr eingrenzen zu wollen. Nach der Entscheidung des XI. Senats vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – reicht es zur Erfüllung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen aus, dass im Anlageprospekt, das dem Kunden rechtzeitig übergeben worden ist, die Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – Rand-Nr. 31). Nach der Entscheidung, die auf die Rechtsprechung des Senats vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06 – Bezug nimmt, muss die Bank in einem solchen Fall ungefragt keine zusätzliche Aufklärung erbringen.

Das Bemühen des XI. Zivilsenats seine „Kick-Back-Rechtsprechung“ weiter einzuschränken, wird zudem in der Entscheidung vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08 - an einer weiteren Stelle deutlich. Aufklärungspflichtige „Rückvergütungen“ sollen nach der Entscheidung nämlich nur dann vorliegen, wenn Teile der Aufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Nach der Entscheidung des BGH vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08 - darf man auf weitere Konkretisierungen des BGH im „Kick-Back-Bereich“ gespannt sein. Jedenfalls lässt sich aus der Entscheidung das offenkundige Bestreben des XI. Zivilsenates erkennen, seine Rechtsprechung in der Weise einzuschränken, dass offenbar bei bestimmten Fallgruppen (etwa Festpreisgeschäften) schon tatbestandlich keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vorliegen sollen. Zudem lockert der BGH ganz offensichtlich die Voraussetzungen, die zur Erfüllung einer bestehenden Aufklärungspflicht führen.

Marc Pflüger

Rechtsanwalt
Karlsruhe