14.10.2011 Kammergericht Berlin entscheidet: "Like"-Button bzw. "Gefällt mir"-Button von Facebook trotz Verstoßes gegen den Datenschutz nicht wettbewerbsrechtlich abmahnbar

1. Zwar Verstoß gegen §§ 13 Abs. 1, Abs. 2; 15 Abs. 3 TMG

Dass diejenigen Webseitenbetreiber, welche auf ihren Seiten so genannte „Social-Plugins“ – wie z. B. der „Like“- bzw. „Gefällt mir“-Button auf ihren Webseiten eingebunden haben, damit in der Regel gegen das Trennungsgebot des § 15 Abs. 3 Satz 3 TMG verstoßen, was zugleich eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 5 TMG darstellt und mit einer Geldbuße bis zu 50.000,00 € geahndet werden kann, ist nichts Neues mehr. Entsprechendes gilt für die Nutzung des von Facebook in diesem Zusammenhang angebotenen Reichweitenanalysedienstes „Facebook Insights“. Denn der Webseitenbetreiber ist verpflichtet, bei der Erstellung von Nutzungsprofilen auf pseudonymer Basis den jeweiligen Nutzer über seine Möglichkeit zum Widerruf zu unterrichten und im Falle des Widerspruchs eine Profilerstellung zu unterlassen. Zudem hat ein solcher Webseitenbetreiber sicherzustellen, dass eine Übermittlung von identifizierenden Angaben gegenüber Facebook unterbleibt, sobald ein entsprechender Widerruf vorliegt. Dies ist aber kaum zu bewerkstelligen.

Hintergrund ist, dass nach der Einbindung eines Social-Plugins durch Facebook beim jeweiligen Anklicken das Setzen des Cookies „datr“ mit einer Lebensdauer von mindestens zwei Jahren mit einer ID vorgenommen wird, die bei jeder Kommunikation mit Facebook oder mit dem Anklicken eines Social-Plugins wiedererkannt wird, so dass bei Facebook eine Profilbildung stattfindet. Dies passiert selbst bei nicht authentifizierten oder nicht angemeldeten Nutzern. Darüber wird aber der Nutzer der Webseite nicht informiert und auch der Ausschluss der Profilbildung ist nicht möglich. Darüber hinaus erhält Facebook in einem solchen Fall weitere Angaben, die eine Identifizierung des Nutzers grundsätzlich ermöglichen (wie z. B. IP-Adresse, Browser String, eindeutige Webseiten-ID, Ablaufumgebung des Browsers mit Zusatzinformationen, auf deren Grundlage die Reichweitenanalyse basiert) - vgl. hierzu insgesamt die datenschutzrechtliche Bewertung der Reichweitenanalyse durch Facebook durch das ULD (Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz) Schleswig-Holstein, Ausgabe 19.08.2011, abrufbar unter:

http://www.datenschutzzentrum.de/facebook/facebook-ap-20110819.pdf, dort S.22f.

2. Trotzdem kein Wettbewerbsverstoß

Bemerkenswert ist nun, dass das Kammergericht Berlin in seinem Beschluss vom 29.04.2011 (5 W 88/11) festgestellt hat, dass § 13 TMG keine Marktverhaltensvorschrift ist und damit unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten unbedenklich sei. Eine Unlauterbarkeit der von einem Mitbewerber beanstandeten Einbindung eines „Gefällt mir“-Buttons von Facebook wurde verneint, weil es an einer geschäftlichen Relevanz fehlen würde. Der Verstoß gegen § 13 Abs. 1 TMG sei ungeeignet, die Interesse von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Denn Facebook-Mitglieder, die während ihres Besuches auf der Webseite bei Facebook angemeldet seien, würden ihren Wunsch und Bereitschaft zu erkennen geben, dass Facebook ihnen den „richtigen sozialen Kontext bzw. das richtige soziale Umfeld“, mithin Nachrichten und Empfehlungen von „Freunden“ anzeigt. Der Sinn des Wettbewerbsrechts sei es jedoch, nur vor unzumutbaren Belästigungen durch geschäftliche Handlungen zu schützen, insbesondere vor Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

Mit § 13 TMG wollte der Gesetzgeber allein die individuellen Belange des freien Wettbewerbs berücksichtigen, um Beschränkungen der Persönlichkeitsrechte der Nutzer von Telediensten zu rechtfertigen, nicht aber Interessen einzelner Wettbewerber. Daher sei es für die Beurteilung, ob ein (wettbewerbsrechtlich abmahnfähiger) Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vorläge, unerheblich, ob ein Unternehmer durch die Missachtung einer derart auf den Datenschutz bezogenen Informationspflicht einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft.

Fazit:

Der Webseitenbetreiber, der wie bisher ein „Gefällt mir“-Button von Facebook auf seiner Webseite eingebunden hat, muss vorerst nicht damit rechnen, dass er durch einen Mitbewerber allein deshalb wettbewerbsrechtlich abgemahnt wird. Er sollte aber nicht außer Acht lassen, dass er dadurch Gefahr läuft, mit einem Ordnungsgeld bis zu 50.000,00 € durch die zuständige Aufsichtsbehörde für den Datenschutz belangt zu werden.

Jürgen Höffler

Rechtsanwalt
Karlsruhe